“Yukarı kaydırın” kavramı artık hayatımızın bir gerçeği. Sevdiğiniz bir YouTuber’ı izleyin ya da Instagram’da hikaye (story) ve/veya paylaşımları (post) geziyor olun; sosyal medya fenomenleri ile (“fenomen” veya “fenomenler”)[1] ile etkileşime giriyorsunuz. Fenomenler, takipçileri üzerinde etki sahibi olan sosyal medya ve/veya blog kullanıcıları olarak ifade edilmektedirler. “Yukarı kaydırın” olarak ifade ettiğimiz kavram, fenomenlerin işbirliği içerisinde olduğu marka ve/veya ürünlere ilişkin pazarlama mesajlarını takipçilerine ulaştırma yöntemlerinden birisidir[2]. Sadece Instagram üzerinden yapılan fenomen reklamcılık (Influencer Marketing) faaliyetlerinin dünya ölçeğindeki piyasa değeri 2018 yılında 1.3 milyar Amerikan Doları iken 2020 yılı global hacminin 2.3 milyar Amerikan Doları olduğu ifade edilmektedir[3]. Bu yazımızda 5 soruda fenomen reklamcılığın hukuki temellerini ele alacağız. 

1. Markalar ve fenomenler için yasal uyum kriterleri nelerdir?

Genellikle fenomen reklamcılık sözleşmelerinde aktör olarak üç tarafın yer aldığını görmekteyiz. Bunlar, fenomenlerin kendisi, fenomenlerin bağlı olduğu ajans ve reklamı yapılacak markadır. Bu üçlü aktör ilişkisinde ajans ile fenomenlerin ilişkisi aslında bilinen anlamıyla reklam ajansı-cast oyuncusu ilişkisine benzemektedir. Bu kapsamda göz önünde bulundurulması gereken yasal uyum kriterleri aşağıda belirtilmiştir.

• Yazılı sözleşme: Fenomen reklamcılık sözleşmeleri Türk hukukunda doğrudan düzenlenmemiştir ve bunun sonucunda belirli bir geçerlilik şartı mevcut değildir. Nitekim 880 TL ve üzerindeki alacak / borç ilişkileri senetle ispata tabidir. Sadece yazışmaların bir sözleşme / delil niteliğinde olup olmadığı konusu ise Türk hukukunda tartışmalıdır. Bunun sonucunda  fenomen reklamcılık sözleşmelerinin ıslak ya da e-imzalı şekilde yapılmasında fayda bulunmaktadır. Aksi halde taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıklarda ispat sorunu yaşanması muhtemeldir.
• Fenomenini tanı: Reklam verecek markalar için çalışacağı fenomenini tanıması (Know-Your-Influencer) önem arz etmektedir. İlgili fenomenin, daha önce ve/veya yakın zamanda rakip bir marka ile çalışması bulunabilir. Önceki çalışma kapsamında yer alabilecek potansiyel rekabet etmeme yasakları, hukuki anlamda büyük riskler içermektedir. Diğer yandan, ilgili fenomenin özel yaşantısı ve daha önceki paylaşımlarının da markanın ticari kimliğine uyup uymadığının belirlenmesi önem arz etmektedir.
• Haksız rekabet: Reklam içeriği belirlenirken haksız rekabet hükümlerine dikkat edilmelidir. Haksız rekabet düzenlemeleri kapsamında dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar yasaklanmış ve özellikle markaların, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiye benzer yollardan öne geçirmek haksız rekabet olarak ifade edilmiştir. Bu hükme aykırı reklam faaliyetlerinde ilgili markanın, hem rakiplerine hem de idari otoritelere karşı sorumlulukları doğabilecektir.
• Ödeme planı: Ödeme planı riskleri de marka içerisinde hem hukuki hem de finansal açıdan değerlendirilmelidir. Reklamda oynayacak fenomenin, bağlı bulunduğu ajansın var olup olmamasına ve/veya fenomenin, tek başına faaliyet gösterip göstermemesine ilişkin farklı ödeme planları ve fatura süreçleri işletilebilir. Ayrıca fenomenlerin marka ile işbirliği yapması durumunda ödemeler, kimi zaman, ürün ve/veya hizmet temini ile de yapılmaktadır. Örneğin fenomenin, markanın bir ürünün reklamını yapması karşılığında o ürünler fenomene ücretsiz olarak gönderilebilmekte veya markanın sahibi olduğu hizmet ücretsiz olarak sunulabilmektedir. Bu örneklerde, işbirliği karşılığı sunulan ürün ve/veya hizmetin rayiç değeri iyi belirlenmeli ve taraflar arasındaki anlaşmada hukuki boşluk bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
• Ürün Güvenliği: Reklama konu ürünlerin güvenli olması, tağşişe konu olmaması ve ürüne ilişkin işaretleme, etiketleme ve belgelendirmenin alıcıyı yanıltmayacak şekilde yapılması zorunludur. Bu genel düzenlemenin yanında sunulan ürünün niteliği itibariyle özel ürün güvenliği düzenlemeleri de mevcuttur.
• Münhasırlık: İlgili reklamın münhasır bir reklam olup olmadığı, diğer bir ifadeyle fenomenlerin başka benzer marka ve reklamlarda oynamasının sınırlanıp sınırlamadığına dikkat edilmesi gerekmektedir.
• Paylaşım koşulları: Paylaşımın hangi saatte, hangi içeriği kapsayacak şekilde nasıl yapılması gerektiğine ilişkin detaylı bir anlaşma gerekmektedir. Paylaşımda nelerin yazacağı ya da fenomenlerin paylaşımında hangi cümlelerin yer alacağı, paylaşımın süresi, daha sonra kaldırıp kaldıramayacağı ve minimum etkileşim kriteri gibi konular detaylıca müzakere edilmeli ve açıklığa kavuşturulmalıdır. İçeriğe ilişkin ayrıca paylaşılacak platformun topluluk kuralları da dikkate alınmalıdır. Örneğin cinsel içerikli, nefret söylemi içeren ya da ayrımcılığa sebep olabilecek paylaşımlar, ilgili mevzuat gereği adli ve idari sorumluluk saklı kalmak kaydıyla, paylaşımın kaldırılmasına ve ilgili sosyal medya hesabın kapatılmasına sebep olabilir.
• Hedef kitle: Reklamın yansıtılacağı hedef kitle iyi seçilmelidir. Bu açıdan reklamın yayınlanacağı platformda kullanılacak çerezler, anahtar sözcükler ve platformun reklam politikası da, fenomen reklamcılık sözleşmelerinde önemli bir rol oynamaktadır.
• Onaylar: Reklama ilişkin ilgili idari merciden bir onay alınıp alınmaması gerektiğine ilişkin araştırma yapılmalıdır. Örneğin çekiliş yapılacaksa, Milli Piyango idaresinden izin alınıp alınmadığı hukuka uygunluk anlamında hayati bir önem taşımaktadır.
• Marka rehberi: Kimi markaların, ürün ve/veya hizmetlerinin kullanımına ilişkin iç rehberleri bulunmaktadır. Özellikle reklam yüzlerinin bu rehbere uyması gerekmektedir. Sadece ürünlerin paylaşımı esnasında değil, marka yüzlerinin kendi özel paylaşımlarında da dikkat etmesi gereken asgari koşullar bu rehberlerde belirlenmektedir. Örneğin, [x] telefon markası reklamını yapan bir fenomen, özel paylaşımlarında, kendi kullandığı [y] telefon markasını öne çıkarmaması gerekebilir. Bilerek ya da bilmeden benzer bir durumun yaşanması, sözleşmeye ve marka rehberine aykırılık teşkil edebilir. Ürün ve şirket özelinde bu konuların detaylıca incelenmesi gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen yasal uyum kriterleri genel çaplı olup, her ürün ve hizmet özelinde farklı değerlendirmeler yapılması gerekmektedir.